Модели взаимодействия государства и негосударственной системы правосудия

А typology of relationships between state and non-state justice systems
by Miranda Forsyth

Краткий конспект описания моделей
Перевод и комментарии — Ксения Браиловская
(текст подготовлен по результатам семинара «Общество и право»)

Краткое описание типов взаимодействия государства и негосударственных систем разрешения конфликтов в приближенном виде показывает основное содержание статьи Миранды Форсайт, опубликованной в журнале Legal Pluralism and Folk Law[1]. Текст написан на основе одной из глав книги A bird that flies with two wings: the kastom and state justice systems in Vanuatu[2], появившейся в результате длительного кейс-стади модели правосудия Вануату, государства с двумя правовыми системами, которые задают рамки для разрешения споров – формальной государственной и основанной на местных обычаях.

Форсайт отмечает, что предыдущие исследования управления конфликтами и обычного права Вануату, ограничиваются изучением государственной системы, и эти рамки ставятся для благих целей последующего формулирования рекомендаций по «улучшению» работы государственных институтов правосудия. Однако благодаря искусственным ограничениям отсекается значительная часть реальности, включающая как потенциальные возможности, так и подводные камни процессов разрешения конфликтов. Что в конечном итоге влияет на оценку всей системы правосудия.

Расширеный подход имеет три очевидных плюса. Во-первых, система обычного права регулирует большую часть конфликтов в деревенских и городских сообществах, не замечая этого можно упустить ключевой механизм поддержки закона и порядка. Во-вторых, усиление государственной системы правосудия без учета работы негосударственной разрушает последнюю и снижает возможность разрешения конфликтов. В-третьих, развитие отношений взаимоподдержки с традиционной системой позволяет государству, которое жители видят чужим и навязанным, повысить свою легитимность.

Форсайт предлагает оценить возможности взаимодействия государства и негосударственных систем правосудия, описывая модели, материалом для которых послужило как собственное исследование, так и работы исследователей, изучавших другие постколониальные страны.

Важно отметить, что исследовательница не пытается искать самый лучший тип сосуществования государственной и негосударственной систем. Модели конструируются исходя из ключевых обстоятельств ситуации, вариантов возможных ролей и аранжировок акторов, применимых к различным типам ситуаций и их изменениям. Рассматривая сильные и слабые стороны, Форсайт «дорисовывает» картину устойчивых взаимоотношений государственных и негосударственных систем правосудия, пытаясь найти для каждой модельной ситуации возможности для наилучшего баланса, который способен сохранить все системы и соответствовать идеологии прав человека.

Наверное, самая интересная и спорная часть книги – глава, в которой предлагается метод построения правового плюрализма. Форсайт отмечает, что происходящему сегодня размыванию западных государств, передающих полномочия негосударственным акторам[3], противостоит обратный процесс в развивающихся странах, где государство присваивает часть функций традиционных (местных) лидеров. Это проявляется особенно ярко при переходе от слабых, или находящихся в кризисе правительств, к сильным. В любой момент и в любой юрисдикции могут перераспределиться полномочия негосударственных и государственных акторов. Именно для такой ситуации Форсайт предлагает метод, следующий двум принципам. Первый заключается в том, что государственная и негосударственная система ставятся в равные условия и не рассматриваются в диспозиции вышестоящая-подчиненная. Второй принцип предполагает комбинацию эксперимента, инновации и оценки, при котором всякое изменение рассматривается как прогресс и требует проведения исследований, позволяющих понять что работает, что не работает и почему.

Таким образом, конструирование типов взаимодействия между государством и негосударственной системой правосудия – это часть амбициозного проекта и элемент методологии, которые предполагают развитие устойчивого взаимодействия различных нормативных порядков в разрешении конфликтов, возникающих в постколониальных странах, при условии соблюдения международных стандартов прав человека.

Модели

Модели взаимодействия государства и негосударственной системы правосудия можно представить в виде спектра, где одна модель частично сливается с другой. Но между ними можно провести четкие линии, отмечающие переход к иному подходу ко взаимодействию систем правосудия:

  1. Формальное признание – оно приводит к формализации отношений, но не к полному подчинению государству. Например, Ботсване суды обычного права автономны, но непрямо контролируются государством. Неформальный контроль государства за НПС может в дальнейшем стать основой для формальных рамок взаимодействия.
  2. Принуждающая сила – государство обеспечивает исполнение решений НПС принуждением, что приводит к фундаментальным изменениям в негосударственной системе правосудия. Такой шаг основывается на предположении, что государственная система всегда будет существовать и всегда будет важной. До Вестфальского мира это было не совсем так, и сейчас в некоторых странах право имеет ограниченное влияние не только на нормативную сферу, но и на область правоприменения. Но благодаря способам, с помощью которых международная система поддерживает суверенитет государств, государство хотя бы теоретически может регулировать любой из споров на его территории.
  3. Институциональный плюрализм – признание структур, институтов и процессов правовых систем.
  4. Две и более моделей отношений могут сосуществовать в одном государстве, в одно и то же время. Пример – в Бангладеш система разрешений споров shalish существует в трех видах: традиционно администрируются деревенскими лидерами, администрируются правительственными чиновниками, и в модифицированной форме курируются НГО. Однако, если кооптируемая негосударственная система скорее ограничивается, чем наращивает эффективность, то уполномоченная государством версия этой системы разовьется в подобие государственной. Например, в Нигерии люди предпочитают государственным судам обычного права традиционные негосударственные суды, которые не выглядят как навязанные государством.
  5. Могут существовать различные формы отношений государственной и негосударственной систем правосудия. Например, Австралийская комиссия по правам человека и равным возможностям предположила, что нельзя все поместить в один шаблон и разнообразие форм достижения соглашений должно соотстветствовать представлению о правосудии (справедливости) в каждом сообществе.

Под неформальным признанием подразумевается степень поддержки государством негосударственной системы правосудия.

Формальное признание – степень признания юрисдикции и ее эксклюзивности, типы регулирования или супервизии государством негосударственной системы, и связки между системами в виде передачи дел на рассмотрение или аппеляции.

Негосударственная система правосудия далее в тексте обозначается НСП.

1.    Государство подавляет негосударственную систему правосудия

Особенность

  • НСП активно подавляется, например, репрессиям подвергаются те, кто судит.

Сильные стороны

  • Идеально обеспечивает гомогенность правовых систем, если нет конкурирующих систем, разрушающих друг друга.

Слабые стороны

  • Может не работать на практике: НСП просто уходит в подполье. Нарушение естественных прав и прав человека гораздо труднее предотвратить, если правосудие производится в тайне. Упущены преимущества локальной системы – скорость, локальное присутствие, легкая доступность. Может отдалять еще больше от государственной системы тех, кто использует негосударственную.

Обстоятельства

  • Если негосударственная система была дисфункциональна, нарушения прав человека распространенными, и эти проблемы не удавалось решить (например, система правосудия Ку Клукс Клана, мафии, колумбийских бандитос), тогда как государственная система гарантировала доступ к правосудию.

Пример

В Ботсване система судов обычного права полносью инкорпорирована в государственную систему начиная с 1969, и существует официальный запрет негосударственных судов обычного права.  Несмотря на это, как минимум в 1987 г. действовали самовольные и официально непризаннные суды обычного права, поддерживаемые государственной полицией.

2.        Государство негласно признает негосударственную систему правосудия, системы формально независимы друг от друга

Особенность

  • Нет формального признания права разрешать споры.
  • Государство допускает неформальные отношения между двумя системами.

Сильные стороны

  • Связи двух систем остаются гибкими и динамичными.
  • Негосударственная система способна определить свои собственные нормы и процедурную рамку, позволяя, таким образом, соответствовать изменяющимся запросам сообщества.
  • Она выводит споры за пределы государственной системы с минимальной ценой для государства.
  • Она предоставляет доступ к правосудию в слабых государствах, где люди могут его не иметь, если полагаются полностью на государство.
  • Оставляет пространство для инноваций.
  • Это значит, что негосударственная система должна оставаться близкой проблемам сообщества, для того, чтобы ее продолжали использовать.

Слабые стороны

  • Временное разрешение проблем.
  • Проблема отсутствия полномочий.
  • Проблема делегитимаци.
  • Проблема дестабилизации.
  • Проблема индивидуальной справедливости.
  • Могут возникать проблемы неурегулированых предубеждений или дискриминации женщин и молодежи в негосударственной системе.

Обстоятельства

  • Негосударственная система сильна и не нуждается в опоре на государство.
  • Она регулирует или предотвращает нарушение прав человека.
  • Неформальные связи с государственной системой не разрушают каждую из систем и не становятся инструментом злоупотребления властью.

Пример

В Восточном Тиморе полиция на деревенском уровне способствует разрешению конфликтных ситуаций главами деревень и деревенским советом. В результате, локальную систему правосудия предпочитают государственной.

3.        Государство формально не признает, но активно поощряет негосударственную систему правосудия

Особенность

  • Нет признания права осуществлять судебную власть.
  • Активное поощрение негосударственной системы государством.
  • Неформальное  партнерство негосударственной системы с государственными структурами.

Сильные стороны

  • Позволяет НСП оставаться близкой к культурным практикам, насколько это возможно, и развиваться органично, помогая процессу постепенных реформ.
  • Охраняет государство от доминирования НСП, сохраняя таким образом его единство.
  • Оставляет пространство для инноваций.
  • Близкие связи с государственными институтами способствуют «узнаванию» системами друг друга.
  • Способность передавать дела государству может привести к повышению степени легитимности и усилению НСП.

Слабые стороны

  • Государство не обеспечивает исполнение решений НСП.
  • Может не обеспечивать эффективных способов регулирования НСП.
  • Временное решение проблем и четыре категории проблем вытекают из незапрещенного выбора судебной площадки (forum shopping), хотя они могут легко преодолеваться.
  • Очень зависит от индивидов, работающих в различных системах и поэтому может быть чувствительной и недолговечной.

Обстоятельства

  • Если НСП очень сильная, эффективно саморегулируется, нет необходимости в поддержке государства, для соответствия конституционным принципам и фундаментальным правам человека нужно некоторое обучение и связь с государственной системой.

Пример

В ЮАР, в сообществе Zwelethemba  недалеко от Кейптаун, действует модель «Миротворческого комитета». Она направлена на повышение безопасности членов сообщества с помощью их собственных возможностей и знаний. Программа поддерживается полицией и министерством юстиции. Комитет получает жалобы и инициирует «сход» тех членов, у которых есть возможности и компетенции для решения определенных споров. Члены Комитета содействуют процессу, в котором приглашенные «специалисты» набрасывают план мирного урегулирования ситуаций. Если одна из сторон все же хочет обратиться в полицию, Комитет этому способствует. Для достижения согласия не используется сила и угрозы. Комитет взымает плату за каждео успешно урегулируемое им дело.

4.        Ограниченное формальное признание юрисдикции негосударственной системы правосудия

Особенности

  • Государство признает судебные полномочия за НСП.
  • Государство наделяет принудительной силой негосударственную систему.
  • У НСП нет эксклюзивной юрисдикции.
  • Ограниченное регулирование НСП.
  • НСП в силе имплементировать собственные процедуры и независимый кодекс.

Сильные стороны

  • НСП сохраняет высокую степень автономии.
  • Помогает выстраивать авторитет и уважение НСП.
  • НСП не требует расходов государства, поскольку действует независимо на волонтерской основе.
  • Легитимность применения права\исполнения НСП не оспаривается государством или сообществом.
  • Правовой плюрализм формально принимается государством, что повышает вероятность работы государства с НСП.
  • Возможность апелляции дает дополнительную поддержку обеспечения прав человека и справедливого разбирательства в НСП.
  • Увеличивает культурный авторитет традиционных лидеров.
  • Больше определенности в юрисдикции каждой из систем и маршрутов между двумя системами.

Слабые стороны

  • Не решает проблему риска двойной ответственности по одному делу.
  • Не помогает негосударственной системе.
  • Может привести к нарушению прав человека и естественных прав во имя традиции.
  • Может быть неурегулирована проблема выбора судебной площадки и связанные с ней проблемы.

Обстоятельства

  • Если НСП очень сильная, не нуждается в государственной поддержке.

Пример

В самоанских округах действует модель «фоно», это совет глав общин, собирающийся под предводительством главы самой знатной общины.  Его работа регулируется «Актом деревенских фоно», принятым в 1990 г. В его компетенции наказывать, налагая штрафы и устанавливая порядок отработки. Совет не может сам принимать решение об изгнании жителей деревень, но может подать петицию об изгнании в земельный суд. Государственные суды должны учитывать наказания, уже наложенные фоно, при вынесении собственных решений. Решения фоно можно обжаловать в земельном суде, который выносит решение о принятии или отклонении жалобы, передачи дела на повторное рассмотрение в фоно, без права нового обжалования. Верховный суд рассматривает дела, передаваемые земельным судом, по жалобам о нарушении фундаментальных прав, закрепленных в Конституции.

5.    Формальное признание эксклюзивной юрисдикции негосударственной системы правосудия в определенной области. «Параллельная система правосудия»

Особенности

  • У НСП есть юрисдикция, ограниченная территорией, существом дела и этничностью пользователей.
  • Государство не обеспечивает механизмами исполнения решений или регулирования НСП.

Сильные стороны

  • НСП может действовать независимо и автономно.
  • Нет возможности выбора судебной площадки.
  • НСП признана полностью равной государственной (соответственно, усиляя и легитимируя систему обычного правосудия).
  • Только руководители со специальными знаниями о системе имеют право принимать решения, касающиеся имплементации ее норм.
  • Помогает утверждать авторитет и уважение НСП, которая исторически может быть маргинализирована.

Слабые стороны

  • Нет условий для взаимного обмена между двумя системами.
  • Государство не может контролировать злоупотребление силой, предубеждение, дискриминацию женщин и т.д.
  • НСП не поддерживается государственными ресурсами и силой принуждения.
  • Государство может «забросить» и не обращать внимания на сферы, регулируемые негосударственной системой.
  • Может нарушаться принцип равенства перед законом.

Обстоятельства

  • Если есть отдельные группы людей, с очень отличающимися запросами к правосудию, которые могут  быть полностью осуществлены НСП, а государственная система их «не видит».

Пример

В Нигерии действует разделение юрисдикций, и дела, требующие обращения к исламскому религиозному праву, рассматриваются судами шариата.

В Панаме индейцы Куна живут на самоуправляемой территории. Несмотря на то, что официально она находится под юрисдикцией правительства, юрисдикция систем правосудия разделяется по территориальному принципу.

В конституции многих латиноамериканских стран были внесены поправки о признании права коренных народов на применение обычного права. Например, в конституции Колумбии закреплено право на использование традиционных норм и процедур в том случае, если они не нарушают конституцию и законы страны, соответствие применяемых традиционных норм конституции должно регулироваться национальной судебной системой. Для обеспечения конституционных прав в Колумбии были организованы комиссии по изучению права коренных народов и создан новый конституционный суд. Его решения направлены, скорее, на инициацию межкультурного диалога, чем на разрешение всех конфликтов в его юрисдикции посредством государственного вмешательства и одностороннего применения позитивного права.

6.        Государство формально признает негосударственную систему правосудия и наделяет ее принудительной силой

Особенности

  • Государство формально признает юридическую силу НСП в определенной юрисдикции.
  • Государство дает свою принуждающую силу НСП.
  • Ясные связи и маршруты для передачи дел между системами.
  • НСП свободна использовать свои нормы и процедуры.

Сильные стороны

  • Балансирует государственную поддержку НСП в плане ресурсов и исполнения; обязанности НСП оперировать ценностями конституционных основ государства; желания поддерживать НСП неизменной настолько насколько возможно, чтобы сохранить ее различные плюсы.
  • Маршруты между системами могут быть институционализированы так, чтобы избежать риска двойного приговора по одному делу.
  • Выбор судебной площадки ограничен.

Слабые стороны

  • НСП равняет себя с государственной системой и тем самым изменяет основания для получения от государства легитимности и власти.
  • Поскольку лидеры больше не зависят от поддержки сообщества, они меньше на него оглядываются и таким образом становятся менее подотчетными чем тогда, когда вынуждены опираться на поддерку сообщества.
  • Государство должно увеличивать ресурсы НСП.
  • Может потребовать от традиционных лидеров исполнять государственное законодательство, к чему они не готовы.
  • Ограниченное пространство инноваций НСП.
  • Может быть недостаток политической воли для внедрения этой модели.

Обстоятельства

  • НСП требует помощи государства для исполнения решений, нужно регулирование государства хоть в какой-то степени для гарантий того, что права человека не будут нарушены, можно установить границы регулирования НСП государством.

Пример

На сегодняшний день ни одна из стран не имплементировала эту модель, но Южноафриканская комиссия по реформе права долгое время пытается ее развить. Главная идея модели – необходимо регулировать негосударственные системы, а не инкорпорировать их, и создавать ясные и простые связи между государством и негосударственными системами для того, чтобы привести их работу в соответствии с государственным правом. В 2003 году Комиссия выпустила «Отчет о традиционных судах и судебной функции традиционных лидеров» и драфт «Билля судов обычного права». В билле ставится цель создания судов обычного права с помощью модернизации и приведения в соответствие с принципами конституции работы уже существующих «судов старейшин». Предполагается, что это будут суды общей юрисдикции, учрежденные министром юстиции и государством. Их решения будут подлежать обязательному исполнению, что придаст авторитет и сократит объем дел мировых судей. Суд будет рассматривать гражданские и некоторые категории уголовных дел, включая тяжкие преступления и домашнее насилие. Суд может использовать обычное право и государственные законы для вынесения решений по уголовным делам. Решения суда обязательны для исполнения, сроки вынесения решения установлены, создается супервизирующий регистрационный орган, который при необходимости перенаправляет дела в государственный суд. Государство может контролировать работу суда обычного права множеством способов.

7.        Государство полностью инкорпорирует негосударственную систему правосудия

Особенности

  • Инкорпорация НСП в государственную систему.
  • НСП следует государственному материальному и процессуальному праву.

Сильные стороны

  • Благоприятствует взаимному обогащению идеями и процедурами между двумя системами.
  • Приводит НСП в соответствие с конституцией государства.
  • Предоставляет исполнительные механизмы для негосударственной системы.
  • Делает негосударственное правосудие более подотчетным.
  • Предотвращает конфликт систем возникающий в работе, что смягчает проблему взаиморазрушения, двойного наказания и выбора судебной площадки.

Слабые стороны

  • Государство обязано подтягивать необходимые ресурсы.
  • Не готовые к этому судопроизводители должны применять государственное право.
  • Традиционные лидеры чувствуют, что они имеют власть в государственной системе и могут отказываться от сотрудничества.
  • Преимущества вроде неформальности, гибкости и т.п., присущие НСП, уменьшаются.
  • Изменяются основания, на которых НСП получает легитимность и поддержку.
  • Оплачиваемость работы в НСП может привести к подозрительности, отчуждению и коррупции.
  • Может глушиться динамичность НСП.
  • Проблема увязания в процедурном формализме.
  • НСП может стать менее доступной.
  • «Негосударственные» НСП, могут конкурировать и разрушать «государственные» НСП.
  • Основные принципы принятия решений НСП, скорее всего, существенно изменятся.

Обстоятельства

  • НСП приобрела много характеристик государственной системы и потеряла свои традиционные основания легитимности (например, используемое колониальными правительствами аборигенное право, как во многих странах Африки), и есть необходимость в судах близких к людям.

Пример

В Ботсване два высших уровня суда обычного права были инкорпорированы в государственную систему еще в колониальный период, начиная с 1934. Сегодня отношения между двумя системами регулируются «Законом о судах обычного права», который позволяет главе передавать министру юстиции рекомендации о признании, создании или изменении юрисдикции на его территории. Министр может признать или создать суд, определить его юрисдикцию, сформировать состав и определить полномочия его членов. Суды контролируются государством. Они вынуждены использовать государственное право чаще, чем обычное в рассмотрении криминальных дел, поскольку это закреплено в Законе. Суд обладает значительной властью, он может требовать явку, заключать под стражу и приговаривать к телесным наказаниям. На институциональном уровне системы очень близки, решения судов обычного права можно обжаловать в государственном суде, они супервизируются главами территории и ревизируются мировыми судами. Также предусмотрен комплекс процедур для передачи дел между двумя типами судов. Тесные связи способствуют обменом идеями и иногда людьми между двумя системами. Минусы могут заключаться в отсутствии подотчетности жителям, возможном бюрократизме, коррупции, принуждающем а не мотивирующем подходе и пр. качествах суда, вызванных «врастанием» в государственную систему.


[3] Текст был написан в то время, когда западные страны в основном все еще проводили политику либерализации и роль государства не предполагала кризисного укрепления полномочий управления и регулирования.

Реклама

Об авторе Alexander Kondakov

Исследователь, Общество и право (ЦНСИ), Санкт-Петербург, Россия
Запись опубликована в рубрике семинар, тексты с метками , . Добавьте в закладки постоянную ссылку.

Добавить комментарий

Заполните поля или щелкните по значку, чтобы оставить свой комментарий:

Логотип WordPress.com

Для комментария используется ваша учётная запись WordPress.com. Выход / Изменить )

Фотография Twitter

Для комментария используется ваша учётная запись Twitter. Выход / Изменить )

Фотография Facebook

Для комментария используется ваша учётная запись Facebook. Выход / Изменить )

Google+ photo

Для комментария используется ваша учётная запись Google+. Выход / Изменить )

Connecting to %s